Suisse

L’assurance-invalidité: un chantier en déconstruction permanente

Bernard Bovay et Charles-André Udry

En date du 14 mai 2006, un premier article concernant la 5e révision de l’assurance-invalidité (AI) a été publié sur ce site. Dans ce nouvel article, nous mettons en relief les atteintes portées à l’AI antérieurement à cette révision. De plus, nous soulignons les glissements qui s’opèrent dans la pratique comme dans la conception, avec comme résultat une mise en cause du droit à l’AI en particulier pour un secteur de salarié·e·s particulièrement fragilisés.

La mise au point du projet de 5e révision de l’assurance-invalidité (AI)­ – pratiquement sous toit – a été précédée de «réformes». Ces dernières ont multiplié les obstacles se dressant sur le parcours des personnes cherchant à obtenir des rentes d’invalidité. Ainsi, le 4 mai 2005, le Conseil fédéral a commis un message «concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (mesure de simplification de la procédure)».

L’exécutif a jugé cette «modification» urgente. Elle introduit divers mécanismes qui agiront comme des bras de levier pour renforcer les effets désirés de la 5e révision. Le Conseil fédéral a invoqué pour cela l’essor des oppositions contre les décisions des offices AI (surtout celles ayant trait aux rentes). De plus, il constatait qu’environ un tiers des litiges traités par le Tribunal fédéral des assurances (TFA) avait trait à l’assurance-invalidité. Pour en réduire le nombre, l’exécutif fédéral vise le porte-monnaie des recourants. Il met en cause le principe de la gratuité – actuellement, si l’opposition est considérée comme «abusive», cette gratuité est déjà refusée – de la procédure dans le domaine des assurances sociales. Pourtant, en 2000, cette gratuité avait été confirmée lors du débat aux Chambres concernant la Loi sur la partie générale des assurances (LPGA). La gratuité fut alors maintenue afin de garantir un droit élémentaire: réduire les difficultés d’ordre financier à l’engagement d’une opposition aux décisions prises en matière d’assurances sociales. Certes, cette «gratuité» ne concerne pas les autres frais liés à un procès, entre autres les frais d’avocat (qui peuvent parfois être couverts par une assistance juridique).

La discussion, il y a encore quelques années, indiquait qu’une majorité existait dans les deux Chambres  pour défendre un tel principe. Ainsi, le 17 juin 1999, Marc Suter, conseiller national radical bernois, rapporteur de langue française de la commission concernée, déclarait: «La proposition Bircher [1] modifie un principe fondamental du droit social, celui de la gratuité de la procédure de recours. Le droit actuel repose, en effet, sur le principe que tous les assurés doivent pouvoir faire valoir leurs droits, quelle que soit leur situation économique. Cela garantit l'égalité des assurés et renforce la confiance dans les assurances sociales.

La LPGA a repris ce principe. Résigner maintenant ce principe en suivant la proposition Bircher équivaudrait à un énorme retour en arrière. Aucun assuré ne doit être obligé de renoncer à faire valoir ses droits en raison des coûts de la procédure, alors qu'il a, en règle générale, cotisé pendant de longues années pour avoir ces droits.»

La liquidation d’un droit élémentaire

Pourtant, six ans plus tard, cette gratuité est liquidée avec l’argumentation suivante: «Si les recourants doivent s’acquitter d’une avance de frais, ils prendront mieux conscience de l’importance d’une action jusque devant la cour suprême que si elle était gratuite. Dans ces conditions ils auront tendance à renoncer à former des recours inutiles. Comme pour toutes les autres procédures de droit administratif, la personne qui envisage de recourir dans le domaine des assurances sociales doit peser mûrement le pour et le contre avant de former recours» (FF, 2005, p.2905).

Il est étonnant de justifier une telle mesure en faisant référence à l’ensemble des assurances sociales, tout en réservant la suppression de la gratuité pour la seule AI. L’objectif d’un assaut d’austérité contre les droits à l’AI n’en ressort ainsi que mieux.

En outre, les difficultés de tous ordres auxquelles se heurtent les personnes – souvent très fragilisées – qui contestent une décision des offices AI laissent peu de terrain à des recours faits à la légère, des «recours inutiles» ! D’ailleurs, le conseiller national Vert Luc Recordon soulignait lors du débat du 4 octobre 2005: «La question des coûts a véritablement […] un effet discriminatoire, et un effet discriminatoire marqué. Il faut voir qu’en matière d’AI et de demande de rente AI tout particulièrement, on a affaire à une population qui, par définition, est presque toujours dans une situation économique catastrophique.»

Pascal Couchepin radical et conseiller fédéral n’hésite pas à répliquer: «… jouer sur des sentiments humanistes justifiés à l’égard d’une petite minorité [sic !] pour rejeter cette mesure [élimination de la gratuité] est cynique, parce qu’on utilise les cas les plus difficiles pour faire croire que c’est la généralité.» Il est vrai que Pascal Couchepin divise les personnes demandant une rente AI en deux catégories: une toute petite minorité qui a droit à l’assistance judiciaire, et une seconde qui, sur le fond, n’a pas besoin de l’AI étant donné ses ressources économiques. Plus c’est gros, plus cela passe (pense-t-il): «S’il y a en effet des gens qui sont dans une situation dramatique – généralement ce sont des gens qui n’ont aucune difficulté à obtenir l’assistance judiciaire gratuite, et je trouve cela très juste – , il y en a également beaucoup d’autres qui sont dans une situation matérielle très confortable et qui demandent une rente AI parce qu’ils ont perdu une partie de leur capacité de travail, mais qui sont matériellement dans une bonne situation.» Autrement dit, il y a une petite minorité qui pourrait mériter l’AI – s’ils en font vraiment la démonstration – et le reste qui sont de potentiels profiteurs.

De fait, on retrouve ici une posture politique générale dans le domaine desdites assurances sociales: ces dernières ne relèvent pas de la catégorie des droits que doivent avoir des personnes, mais de concessions faites par l’autorité publique. Elles relèvent de la compassion (que Bush saura invoquer aux Etats-Unis). Pascal Couchepin enfonce le clou lors du débat au Conseil des Etats, le 6 décembre 2005: «Ce que nous voulons, nous, c’est qu’il ne soit pas facile d’obtenir une rente [parce que cela l’est ?], mais que tous ceux qui en ont besoin en obtiennent une.» Autrement dit, la petite minorité… de ceux qui la «méritent». Couchepin ajoute: «Ce n’est qu’un élément de la révision partielle que nous vous présentons aujourd’hui ; le plus gros élément viendra plus tard.» Pascal Couchepin pointait du doigt la 5e révision de l’AI.

Dans le même élan, afin de préparer cette révision, le Conseil national n’a pas hésité à tenter de supprimer les féries, en suivant la proposition du Conseil fédéral. Dans les procédures de recours existe une prolongation des délais fixés par la loi, appelés féries. Or, selon l’article 38 de la LPGA, alinéa 4: «Les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l’autorité ne courent pas: a. du 7e jour avant Pâques au 7e après Pâques inclusivement ; b. du 15 juillet au 15 août inclusivement ; c du 18 décembre au 1er janvier inclusivement.» Cela empêche que des périodes peu propices à la défense des droits ou à interjeter une opposition à une décision puissent être mises à profit pour porter atteinte aux intérêts d’une personne. Or, le 4 octobre 2005, le Conseil national s’est partagé en deux: 88 voix pour, 88 voix contre. Il a fallu la voix de la présidente du Conseil national, Thérèse Meyer, PDC de Fribourg, pour constituer une majorité en faveur du maintien des féries. A coup sûr, cette remise en cause des féries reviendra à l’ordre du jour.

Les intentions proclamées de Couchepin du type «que tous ceux qui en ont besoin obtiennent une rente» relèvent d’une démagogie traditionnelle. En réalité, dans la pratique en cours, comme dans la révision qui la prolonge sont et seront touchés de plein fouet des travailleurs et travailleuses ayant des revenus bas, effectuant des travaux pénibles, usant, de force. A cela s’ajoute une révision systématique des rentes qui met dans des situations impossibles, invivables au sens strict du terme, des salarié·e·s touchant une rente depuis de nombreuses années. Ces derniers ne pourront retrouver un travail, alors que leurs rentes AI et LPP – fort basses, de plus – sont supprimées.

Des employeurs AI compatibles ?

Si la 5e révision – comme nous l’avons déjà montré dans l’article mentionné – va péjorer encore plus la situation des personnes devant recevoir une rente invalidité, le mécanisme à l'œuvre actuellement pour la détermination du degré d'invalidité relève déjà du scandale, en particulier pour les salarié·e·s dits modestes.

Prenons un exemple concret concernant un ouvrier agricole du Valais [2]. Il illustre le problème que rencontrent des milliers d'autres salarié·e·s. L'Office cantonal AI du Valais a fait parvenir à Giovanni la décision suivante:

«Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que la personne invalide pourra obtenir en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement attendre d'elle est comparé au revenu qu'elle aurait pu obtenir si elle n'était pas invalide. Il est sans importance pour l'évaluation du degré d'invalidité qu'une activité raisonnablement exigible soit effectivement exercée ou non. Pour déterminer le revenu d'invalidité, la jurisprudence admet la possibilité de se référer à des salaires ressortant des tableaux statistiques (Enquête suisse sur la structure des salaires – ESS).

Il ressort des renseignements médicaux en notre possession que votre état de santé actuel est compatible avec l'exercice d'une activité adaptée à plein temps en position alternée assis debout, sans travaux lourd. sans port de charge de plus de 5 kilos, sans exposition aux intempéries, à l'humidité et au froid, et sans mouvement répétitif avec les épaules.

Selon le tableau de l'ESS, le revenu exigible de votre part pour une activité légère et adaptée à plein temps, avec un rendement normal, est de 52 441,75 francs. Dès lors, l'invalidité de votre activité lucrative s'établit comme suit:

Revenu annuel professionnel raisonnablement exigible:
- sans invalidité: CHF 45 135, comme ouvrier agricole
- avec invalidité: CHF 52 441,75 selon ESS
- la perte de gain s'élève à CHF 0,00 = invalidité de zéro.

Votre inactivité ressortit donc à l'assurance-chômage, auprès de qui vous avez tout loisir de vous annoncer.»

L’inhumanité administrative qui ressort de ce texte ne peut que frapper le lecteur ; et encore plus celui qui a reçu cette décision de l'office AI. Toutefois, quelques commentaires sont nécessaires.

1. Avec les restrictions énumérées (pas de port de charge de plus 5 kg, etc.) pour exercer une activité professionnelle, comment est-il possible que le salaire censé être exigé par cette personne de son futur employeur soit supérieur de 608 francs par mois au revenu qu’elle touchait pour un travail alors qu’elle ne souffrait d’aucun handicap? La réponse à cette question réside, d'une part, dans la statistique des salaires utilisée – l'ESS – qui fournit des salaires de référence statistiquement peu robustes. Ensuite, il serait intéressant de connaître comment l'Office AI a trouvé, en tenant compte des restrictions médicalement reconnues par l'AI, une catégorie professionnelle adéquate dans l’éventail des professions mentionnées dans l’ESS. Enfin, comment l'Office AI peut-il  prétendre qu'un salaire se situant à la hauteur mentionnée est «raisonnablement exigible» d'un employeur par cette personne ? La figure de l'employeur relève, ici, de la mythologie et de la mystification, au même titre que le rapport effectif (de subordination) entre employeur et employé.

2. Dans la mesure où l'Office AI renvoie cette personne à l'assurance-chômage, il serait intéressant de savoir si l'assurance-chômage considérera le salaire «raisonnablement exigible» défini par l'AI pour juger si la personne mentionnée, refusant des emplois proposés, n'obéit pas à la contrainte d'accepter un «travail convenable»? Ce ne sera évidemment pas le cas. L'allocation de chômage sera calculée sur la base de 45'135 francs, avec une diminution de 20% à 30%. Et le «travail convenable» sera jugé en relation avec le salaire précédent et les allocations de chômage.

3. Dégager des salariés de ce profil vers l'assurance-chômage s'inscrit, en réalité, dans la conception même de la 5e révision de l’AI. Cela non seulement parce que la définition de l’invalidité y est plus restrictive, mais parce que l'actuelle loi sur le chômage permet de faire pression sur les salaires et de réduire le temps durant lequel la personne aura droit à une allocation.

En contradiction avec le Code européen de sécurité sociale ?

Un changement supplémentaire dans l’approche de ladéfinition de l’invalidité est subrepticement introduit. Ainsi peut-on lire dans le message du Conseil fédéral concernant la 5e révision: «Nombre d’immigrants sont employés comme main-d’œuvre non qualifiée pour l’exécution de travaux pénibles physiquement. Lorsque des problèmes de dos, notamment, apparaissent au bout de quelques années ou dizaines d’années, et que l’examen médical ordonné par l’AI conclut que la personne concernée pourrait encore exercer une activité lucrative physiquement moins contraignante, la recherche d’un emploi approprié échoue souvent en raison d’un niveau de formation trop faible, de connaissances de langue du pays insuffisantes ou encore d’analphabétisme. Comme il s’agit là de facteurs étrangers à l’invalidité, l’AI ne doit pas en répondre.» (FF, 2005, p. 4246)

En suivant cette explication – qui se veut un exemple donnant les lignes de force de la politique à venir des offices AI – on bute  sur les questions suivantes:

1° Une incapacité spécifique de travail est reconnue, mais la responsabilité de l’échec de l’obtention d’un nouveau travail est imputée au travailleur migrant. Les «problèmes de dos» de cette catégorie de travailleurs migrants sont présentés comme le résultat inéluctable de leurs activités professionnelles. En quelque sorte, ils sont prévisibles et donc attendus. La question des conditions de travail et de leur péjoration qui aboutit à ce type d’incapacité n’est évidemment pas prise en compte. La «détection précoce», ici, n’est pas de mise! Par contre, malgré des années de ce type de travail, le travailleur migrant est pleinement responsable de son manque de formation – au sens large – qui serait à l’origine de son incapacité «d’exercer une activité lucrative physiquement moins contraignante».

2° Dans la mesure où l’obtention d’un nouvel emploi dépend de la seule responsabilité du travailleur migrant, ce dernier n’a pas droit à l’AI.  En effet, il n’a pas pris les mesures nécessaires à une intégration nouvelle dans le marché du travail, avant de ne plus pouvoir exercer son métier, étant donné des «problèmes de dos». Les facteurs faisant obstacle à un nouveau type d’activité lucrative sont «étrangers à l’invalidité». Dès lors, soit ce travailleur est pris en charge par l’assurance chômage ­– durant un certain temps – qui le contraint à suivre des «cours de recyclage», de «formation» etc. ; soit il est, de fait, renvoyé (expulsé) dans son pays d’origine suivant le permis de séjour dont il dispose ; soit il relève de l’assistance sociale. 

3° Ce resserrement des critères est déjà à l’œuvre dans la pratique. Ce qui révèle une réalité du «droit social» en Suisse: la jurisprudence anticipe sur le contenu des révisions en discussion. Toutefois, une fois la 5e révision entrée en vigueur, les limitations de ce type iront croissant. De plus en plus, une incapacité de travail durable reconnue ne relèvera plus de l’AI. La responsabilité pour ce qui a trait à l’insertion dans le marché du travail reposera sur les épaules de la personne «invalide» qui n’aura pas anticipé une incapacité de travail et n’aura pas pris les initiatives – en termes de formation, de changement dans sa trajectoire professionnelle, etc. – lui permettant de trouver un nouveau travail compatible avec une incapacité déterminée d’assumer plus longtemps l’activité professionnelle antérieure.

L’ensemble de cette approche semble être en contradiction avec ce qu’affirmait, au plan des principes, un Rapport de la commission du Conseil national sur la LPGA, le 26 mars 1999: «Rappelons seulement que le Code européen de sécurité sociale, adopté le 16 avril 1964 au sein du Conseil de l'Europe, a été ratifié par la Suisse le 16 septembre 1977. L'art. 68, lettre f du Code européen de sécurité sociale prévoit qu'une prestation peut être suspendue lorsque l'éventualité couverte a été provoquée par une faute intentionnelle de l'intéressé, ce qui exclut la suspension d'une prestation en cas de négligence» (FF, 1999,vol.4, p.4467). La révision en cours pénalise une personne qui n’a commis aucune faute, pour ne pas mentionner une négligence. De plus, le fait que le Code européen de sécurité sociale ait été ratifié par la Suisse implique que la primauté du droit international sur le droit interne devrait prévaloir. On peut donc, légitimement, poser la question de la légalité des décisions qui découleront de l’interprétation émise dans le message du Conseil fédéral.

Cultiver le déficit pour réviser en permanence

L’urgence et la nécessité proclamées de la 5e révision de l’AI sont justifiées par le déficit chronique de cette «assurance». Lors du débat introductif au Conseil national, le 20 mars 2005, le rapporteur Reto Wehrli, démocrate-chrétien de Schwyz, déclarait: «Pourquoi est-elle [la révision de l’AI] nécessaire ? Purement et simplement parce que l’AI n’a plus d’argent depuis longtemps. Les problèmes financiers chroniques sont le principal problème, sinon ce ne serait pas un thème débattu publiquement.»

Selon une tactique habituelle, le Conseil fédéral proposait des modalités de financement complémentaires ; tout en sachant qu’une majorité se dégagerait dans les deux Chambres pour s’opposer et que, dès lors, l’offensive contre les droits des recourants serait ouverte et cela sur la durée. L’exécutif proposait deux sources nouvelles devant permettre de réduire le déficit. La première était le relèvement du taux de cotisation de 1,4% à 1,5% (cotisation répartie également entre employeurs et employés). Cette augmentation devait être compensée par une diminution des charges concernant l’invalidité couvertes par le deuxième pilier. En général, un salarié qui touche une rente de l’AI reçoit de même une rente de sa caisse de pension ; sauf si la cause de l’invalidité est un accident (dans ce cas l’assurance-accident intervient). Or, étant donné les restrictions brutales mises en œuvre dans la reconnaissance de l’invalidité (et donc l’allocation des rentes),  une économie en découle pour le deuxième pilier. La seconde consistait à relever le taux de TVA de 0,8%, avec une entrée en vigueur de cette mesure une année après celle de la 5e révision de l’AI. Cette dernière proposition faite dans un Message spécifique du Conseil fédéral a été ignorée. La première a été refusée. Ainsi, le poids du déficit est entretenu et permettra de détériorer encore plus les conditions d’obtention de rentes AI au cours de révisions successives et rapprochées dans le temps.

Pour terminer, il faut avoir à l’esprit que les péjorations apportées par la 5e révision de l’AI  vont avoir des répercussions sur les assurances qui lui sont liées, à savoir l’assurance-accident et la prévoyance professionnelle. Nous y reviendrons.

1. Peter Bircher, PDC argovien, proposait de supprimer la gratuité des procédures de recours en matière d’assurances sociales. Il va retirer sa proposition.

2. Le Peuple Valaisan, 17 février 2006.