Qui vise-t’on avec la nouvelle loi sur le travail au noir ?

Collectif de réflexions – Genève

La loi sur le travail au noir a été adoptée le 17 juin 2005. Son entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 2008. Cette loi est presque passée inaperçue et pourtant elle entrait parfaitement dans le cadre destiné à faire accepter les bilatérales II par l’Union Syndicale Suisse (USS). Selon un communiqué de presse du Conseil fédéral du 25 avril 2001, cette loi a été accueillie de manière favorable par la majorité des milieux consultés. Elle a notamment été soutenue par la grande majorité des cantons, de la gauche, des Verts et par certains milieux patronaux (construction).

Elle a été adoptée par 42 voix contre 2 et 1 abstention au Conseil des Etats et par 121 voix contre 48 et 17 abstentions au Conseil national.

L'objet de la loi est défini à son article 1er: "La présente loi vise à lutter contre le travail au noir. Elle institue des simplifications administratives ainsi que des mécanismes de contrôle et de répression". Nous verrons comment le contenu de celle-ci et l’ordonnance y relative infirme cette volonté.

Comme le dit la Communauté Genevoise d’Action Syndicale (CGAS) dans son document daté du 31 mai 2007 (consacré à l’application de la loi à Genève),  il s’agit  pour les syndicats de refuser par cette loi «l’assimilation du travail au noir à la situation des sans-papiers, en tenant compte du fait que cette assimilation  est une des raisons de la loi, et qu’elle la traverse» Comprenne qui pourra, cette loi va à l’encontre des salarié·e·s les plus précarisé·e·s, mais la gauche et les Verts, comme nous l’avons indiqué, l’ont acceptée au Parlement, certainement contre un sucre (mirage) car, toujours selon les syndicats,  l’essentiel est «la lutte contre le véritable travail au noir, qui est majoritairement le fait des personnes établies en Suisse (Suisses et permis C)». Ceci est d’autant plus incompréhensible qu’en 2001, l’organisation faîtière cantonale avait dit que la définition du travail au noir devait être la suivante: «Que l’on soit suisse, permis B, permis C, requérant d’asile, sans-papiers ou étudiant, le travail au noir doit être défini comme le fait de travailler sans être annoncé aux assurances sociales ni aux impôts». Plus loin, on ajoute qu’ «Une mauvaise définition ne peut que faire régner encore des confusions qui peuvent mettre en danger tous les concepts et mesures, voire dans une certaine mesure augmenter le travail au noir». Malgré cela, on accepte la loi comme un pas dans la bonne direction (celle qui va «augmenter le travail au noir» et fragiliser d’avantage les plus vulnérables?). Pour les chantres de la morale qui n’ont eu à envoyer que le mot «xénophobe» comme argument aux opposants de gauche aux bilatérales, il s’agissait de «retirer toutes les  références à la LEtr [Loi sur les Etrangers] et à l’immigration de ce projet» car le «…risque de confusion réelle laissera entendre fortement que les seul travailleurs au noir sont des immigrés, qu’ils aient un permis ou non. Cela ne fera que fausser le problème et attiser la xénophobie existante.» Les syndicats, au nom du réalisme, mais lequel,  auraient-ils mis de l’eau xénophobe dans leur vin ?

Mais que dit-elle cette fameuse loi ?

Définition du travail au noir:

Nous avons vu que les syndicats tiennent à cette définition comme à la prunelle de leurs yeux !

D'après le message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi contre le  travail au noir (02.010) il n'existe pas, à ce jour, de définition juridique univoque du travail au noir. On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite) une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier:
- L'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;
- L'emploi de travailleurs non-déclarés aux assurances sociales obligatoires;
- L'emploi non-déclaré exercé par un travailleur alors qu'il bénéficie de prestations de l'assurance-chômage ou d'une autre assurance sociale ou privée;
- Les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d'une convention collective de travail;
- Les travaux exécutés dans le cadre d'un rapport de travail auquel on a donné une dénomination impropre qui a pour effet d'éluder les dispositions légales pertinentes (faux indépendants);
- L'emploi de travailleurs non-déclarés aux autorités fiscales en violation d'une disposition légale prévoyant une telle déclaration;
- Les travaux exécutés par des travailleurs qui ne déclarent pas le salaire relatif aux autorités fiscales;
- Les travaux exécutés à titre onéreux dont la contre-prestation pécuniaire n'apparaît pas dans la comptabilité et n'est pas déclarée comme elle devrait l'être en vertu des lois pertinentes.

Mesures prévues par la LTN:

• Une simplification des procédures:lLes démarches administratives pour l'annonce du personnel et le versement des cotisations sociales (AVS / AI / APG / AC / AF/ AA / impôt à la source) sont rendues plus simples;
• Un accroissement des compétences de contrôle: chaque canton doit se doter d'un organe de contrôle disposant de compétences de contrôle renforcées;
• Une communication des données:  les organes et autorités concernées ont l'obligation de se communiquer les uns aux autres les résultats des contrôles effectués auprès des employeurs;
• Un renforcement des sanctions: peines renforcées et introduction de nouvelles sanctions (exclusion des marchés publics / suppression d'aides financières publiques).

A. Organe cantonal de contrôle

Selon les art. 4 et 6 LTN les cantons sont tenus d'instituer un organe de contrôle cantonal chargé d'examiner le respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source.

L'art. 7 LTN, ainsi que l'art. 4 de l'ordonnance sur le travail au noir (OTN), définissent les attributions des personnes chargées des contrôles. Celles-ci peuvent notamment:
- Pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail;
- Exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
- Consulter ou copier les documents nécessaires;
- Contrôler l'identité des travailleurs;
- Contrôler les permis de séjour et de travail.

D'après les explications du secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) du 26 avril 2006 relatives au projet d'OTN, la création de cet organe de contrôle cantonal doit permettre de résoudre les problèmes d'exécution rencontrés à ce jour, à savoir la dispersion des ressources et le manque de coordination. Il s'agit de substituer à des instances multiples effectuant des contrôles chacune de leur côté ou ne les effectuant pas du tout, des entités de contrôle au niveau cantonal qui soient familiarisées avec les tâches de surveillance et de contrôle.

Dans son plan de mesures du 30 mars 2006, le Conseil d'Etat genevois a décidé de la création d'une inspection cantonale du travail regroupant l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (OCIRT) et l'Office cantonal de la main d'oeuvre étrangère (OME) dont la mission sera élargie à la lutte contre le travail au noir.

A noter que ces activités de contrôle peuvent être déléguées à des tiers, par le biais de contrats de prestations. De fait, dans tous les secteurs couverts par une convention collective de travail (CCT) de force obligatoire (bâtiment, nettoyage, restauration, vente, etc.) les contrôles seront délégués aux commissions paritaires compétentes (donc aux syndicats patronaux et ouvriers). Le réalisme syndical s’expliquerait-il par cette délégation ?

D'après l'art. 16 LTN et 8 OTN, les coûts des contrôles sont en partie pris en charge par la Confédération. Afin d'obtenir ce subventionnement, les organes de contrôles sont tenus de présenter chaque année au SECO:
- un décompte des contrôles effectués et de leur coût;
- le montant total des émoluments perçus auprès des entreprises;
- le montant total des amendes infligées.
Il va sans dire que l'attribution de ces nouvelles tâches de contrôle, tant à l'OCIRT qu'aux commissions paritaires, n'est pas sans conséquence sur les missions, les valeurs et les buts poursuivis par ces institutions.

Jusqu'à présent, ces organes s'attachaient à contrôler et à améliorer les conditions de travail au sein des entreprises, tout en évitant de porter préjudice aux travailleurs sans papiers.

De même, les caisses de compensation et les assurances accident acceptaient d'affilier ces sans papiers en faisant d'eux des travailleurs "au gris".
Il est clair que cette manière de faire n'est plus conciliable avec les obligations découlant de la LTN. En effet, tout travailleur sans papier appréhendé dans le cadre d'un contrôle devra fera l'objet d'une dénonciation aux organes d'exécution concernés, soit en particulier à l'Office cantonal de la population (OCP) et à la police.

Enfin, il ne faut par perdre de vue que le travailleur sans papiers est beaucoup plus exposé aux risques professionnels qu'un salarié en règle. L'employeur va en effet beaucoup moins se soucier des réglementations en matière d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail.

C'est pourquoi bon nombre de plaintes reçues, tant par l'OCIRT que par les commissions paritaires, émanent de travailleurs en situation illégale.

A qui s'adresseront ces personnes à l'avenir?

Par quel biais, l'OCIRT et les commissions paritaires auront-ils connaissance des piètres conditions de travail régnant dans certaines entreprises?

Peut-on accepter le fait que, de crainte d'être dénoncé à l'OCP ou à la police, un travailleur n'ose plus se plaindre de ses conditions de travail et qu'il continue, ainsi, a être exploité par son employeur et à faire l'objet de pressions intolérables?

Il va sans dire, au vu de ce qui précède, que les sans papiers auront de plus en plus tendance à s'enfermer dans leur totale clandestinité, que les travailleurs "au gris" vont peu à peu disparaître et que, contrairement au but recherché, la mise en oeuvre de LTN aura pour effet d'augmenter une bonne part du travail au noir.

B. Communication des résultats des contrôles

Afin de renforcer l'efficacité de la lutte contre le travail au noir, l'art. 12 LTN fait obligation aux autorités concernées de communiquer à d'autres autorités les situations de travail illicite qu'elles ont mises à jour. Par ce biais, les autorités recevant l'information peuvent à leur tour examiner si des infractions ont également été commises en matière de travail au noir dans leurs domaines de compétence. Cette communication doit intervenir d'office.

Au vu de ce qui précède, des communication de données systématiques interviendront entre les autorités suivantes:
- caisses de compensation AVS/AI/APG;
- institutions d'assurance accidents;
- autorités fiscales;
- OCP (Office Cantonal de la Population);
- police;
- OCE (Office Cantonal de l’Emploi);
- OCIRT (Office Cantonal de l’Inspection et des Relations de Travail).

Est transmissible toute donnée contenant des informations susceptible d'être utile dans le cadre de la lutte contre le travail au noir (ex.: indications sur le revenu, sur l'affiliation aux assurances sociales; sur la détention d'un permis de séjour ou de travail, etc.).

Bien que la transmission de données soit soumise au respect du principe de la proportionnalité, il n'est pas certain que ce type de procédure puisse, dans tous les cas, garantir la protection de la personnalité et des droits fondamentaux des personnes visées.

C. Renforcement des sanctions

Le renforcement des sanctions s'opère à 2 niveaux:

1) Dans le cadre de la LTN
A l'art. 13, la LTN instaure 2 nouvelles sanctions administratives à l'égard de l'employeur:
- L'exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans au plus;
- La diminution des aides financières accordées à l'employeur pour une durée de 5 ans au plus.
A noter, toutefois, que ces mesures ne peuvent être prononcées qu'en cas de violations graves ou répétées des dispositions légales.

2) Dans le cadre des diverses législations pertinentes (LEtr; LAVS; etc.) L'adoption de la LTN a conduit à une aggravation des sanctions pénales et administratives prévues dans les différentes lois pertinentes.

Par exemple, dans le cadre de la LEtr, il est désormais prévu:

Art. 64 LEtr: L'étranger sans autorisation est renvoyé sans décision formelle. Sur demande immédiate, l'autorité rend une décision qui peut faire l'objet d'un recours dans les 3 jours qui suivent la notification. Le recours n'a pas d'effet suspensif.

Art. 115 LEtr: Celui qui séjourne illégalement en Suisse, ou qui y exerce une activité sans autorisation, est puni d'un emprisonnement d'un an au plus ou d'une amende de 20'000 francs au plus.

Art. 116 LEtr: Celui qui facilite le séjour illégal ou qui procure à un étranger une activité en Suisse alors qu'il n'est pas titulaire d'une autorisation est puni d'un emprisonnement d'un an au plus ou d'une amende de 20'000 francs au plus.

Art. 117 LEtr: Quiconque emploi un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité en Suisse est puni d'un emprisonnement d'un an au plus ou d'une amende de 500'000 francs au plus. Dans les cas graves, la peine est l'emprisonnement et l'amende.

Les sanctions prévues à l'égard des employeurs ont certes été renforcées. Cela étant, on sait que le prononcé et l'importance de ce type de sanction est largement tributaire des volontés politiques. Il n'est d'ailleurs pas certain que toute infraction fera systématiquement l'objet d'une sanction. S'agissant des sans papiers, on note également un renforcement des sanctions et, plus particulièrement, un durcissement de la procédure (puisqu'en cas d'infraction ils pourront être renvoyés sans décision formelle). Là encore, l'application plus ou moins sévère de ces dispositions dépendra largement des volontés politiques.

En définitive, cette nouvelle loi est comme taillée sur mesure pour précariser encore plus les travailleurs sans papiers, accroître leur exploitation et les affaiblir encore plus, son effet étant d’exercer une pression  à la baisse supplémentaire sur les salaires et les conditions de travail, avec pour corollaire l’augmentation des profits. Comme nous l’avons vu lors de la votation sur les bilatérales, les droits pour les salariéEs, et en particulier pour les plus fragiles, doivent être au centre. Cette loi, qui entrera en vigueur l’an prochain,  est l’illustration que les bonnes intentions, même syndicales, vont fréquemment à l’encontre des besoins des travailleurs et travailleuses. Nous pouvons conclure, comme Alain Morice (à l’encontre No 5), «Le combat pour la libre circulation des hommes est inséparable d’un combat simultané pour le respect du droit du travail et contre la déréglementation, ainsi que du combat contre toute forme de racisme.»

Chronologie relative à l'adoption et à l'entrée en vigueur des nouvelles législations fédérales dans le domaine de la migration

A l’issue de l’adoption, par le peuple suisse, des 7 accords bilatéraux conclus avec l’UE, le Conseil fédéral trace, dans son message du 8 mars 2002 relatif à la nouvelle Loi sur les étrangers (LEtr), sa politique en matière d’immigration (FF 2002 3469).

Il rappelle qu’en matière d’admission de main-d’oeuvre étrangère, ce sont davantage les intérêts économiques que les aspect humanitaires qui sont prioritaires. Il est d’avis, tout comme la plupart des milieux consultés, que l’admission des travailleurs étrangers qui ne sont pas des ressortissants des Etats de l’UE et de l’AELE doit être limitée.

Dans son message, le Conseil fédéral précise: "Il importe en particulier de rendre des décisions d'admission dans l'optique qu'elles servent les intérêts économiques du pays à long terme. […] Les dispositions légales devraient surtout éviter que l'entrée en Suisse des nouveaux étrangers en provenance des Etats tiers ne se traduise par une nouvelle vague d'immigration de main-d'œuvre peu qualifiée, présentant des problèmes accrus d'intégration. […] L'admission sur le marché du travail suisse est limitée aux fonctions dirigeantes, aux spécialistes et aux travailleurs qualifiés".

Le projet relatif à la nouvelle Loi fédérale sur les étrangers (LEtr), instaure ainsi un système d’admission « binaire ». En application de l’accord sur la libre circulation des personnes conclu avec l’UE, seuls les ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE peuvent bénéficier d’une autorisation de séjour et de travail. S’agissants des ressortissants d’autres Etats, des autorisations pourront être accordées que dans le cas où aucun travailleur correspondant au profil requis ne peut être recruté au sein des Etats membres de l’UE et de l’AELE.

Le projet de loi prévoit également un renforcement des sanctions et des mesures d'éloignement prononcées à l'égard des étrangers.
A ce sujet, le Conseil fédéral précise: "Une politique migratoire, large et crédible, doit aussi comprendre des mesures administratives et pénales, permettant d'appliquer les dispositions du droit des étrangers et de sauvegarder la sécurité et l'ordre publics ainsi que la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse. […] Ces mesures s'avèrent indispensables et prennent même une place particulièrement importante dans l'actuel projet de loi".

Enfin, le projet de loi mentionne que "le processus d'intégration européen modifie considérablement le contexte international de notre politique en matière d'asile. Le Traité d'Amsterdam, qui régit au niveau communautaire les politiques intérieures et les politiques de sécurité des Etats de l'UE influence bien sûr aussi l'énoncé de notre propre politique autonome dans le domaine des étrangers et de l'asile en particulier".

Par ces propos, le Conseil fédéral annonce la modification de la Loi fédérale sur l'asile (LAsi), dont la portée sera précisée dans son message du 4 septembre 2002 (FF 2002 6359)

Le Conseil fédéral admet que la politique d'admission fixée dans le projet relatif à la nouvelle LEtr "restrictive quant à son principe, pourrait amener les immigrants ne disposant pas des qualifications suffisantes à éviter cet écueil par le biais d'une demande d'asile". C'est pourquoi, pour consolider cette politique, la Conseil fédéral a estimé nécessaire de revoir la loi sur l'asile.

Les objectifs de cette modification législative sont clairs :"mettre un terme aux abus constatés actuellement dans le domaine de l'asile et résoudre les problèmes liés au rapatriement des requérants déboutés".

Il suffit de prendre connaissance des quelques modifications clés apportées à la LAsi pour réaliser à quel point la politique migratoire dessinée par le Conseil fédéral écarte toute considération humanitaire:

"Instauration d'une procédure accélérée par la voie de laquelle les requérants d'asile qui ne sont pas en mesure de présenter une pièces d'identité sans fournir d'explication crédible seront déboutés; prolongation de la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion de sorte que les autorités soient en mesure d'exécuter les décisions de renvoi; suppression de l'aide sociale aux requérants déboutés qui ne veulent pas quitter la Suisse;…".

Dans ses différents messages relatifs à ces modifications législatives, le Conseil fédéral met clairement en évidence sa volonté de "combattre les abus dans les domaines de l'asile et des étrangers".

C'est également dans ce cadre que s'inscrit le projet relatif à la Loi sur le travail au noir (LTN), dont la portée est précisée dans le message du 14 mai 2002 (FF 2002 3371)

(23 / 30 octobre 2007)